Gemeinschaftsrechtliches Durchführungsverbot als Schutzgesetz

Leitsätze:

2. Art. 88 EG-Vertrag ist kein Schutzgesetz und begründet somit keine Ansprüche von Mitbewerbern.

Ein Flughafen der 5 % des regionalen Flugverkehrs abwickelt hat keine marktbeherrschende Stellung inne.

Zusammenfassung:

3. Die Klägerin ist eine Fluggesellschaft, die Beklagte betreibt den Flughafen Lübeck-Blankensee. Die Beklagte hatte einem dritten Flugunternehmen Sonderkonditionen, insbesondere hinsichtlich der Flughafengebühren, gewährt. Maßgeblich hiergegen richtet sich die Klage.

Das Landgericht hatte der Klage noch stattgegeben. Das Oberlandesgericht wies die Klage nun ab. Die Klägerin habe keine Ansprüche gegen die Beklagte, insbesondere da sie durch die einschlägigen Gesetze nicht aktivlegitimiert sei. Das Beihilfeverbot sei von Mitbewerbern nicht einklagbar. Die Beklagte habe auch keine marktbeherrschende Stellung inne.

Tenor

4. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28. Juli 2006 verkündete Teilurteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Kiel geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen, hinsichtlich der Feststellungsklage als unzulässig.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

5. Die Klägerin ist eine private, unabhängige Fluggesellschaft. Die Beklagte ist die Betreiberin des Verkehrsflughafens Lübeck-Blankensee. Seit dem Jahr 2000 führt die Luftverkehrsgesellschaft R. Ltd., Dublin Airport Co., Dublin, Ireland (Irish Company No. 1045547; nachfolgend „R..“) Flüge von und zum Flughafen Lübeck durch und unterhält dort einen Stützpunkt. Mit Vertrag vom 29. Mai 2000 räumte die Beklagte R. Sonderkonditionen für die Nutzung des Flughafens in Abweichung von der geltenden Entgeltordnung ein.

6. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage zunächst die Feststellung, dass die auf dem Flughafen Lübeck-Blankensee ab dem 1. Dezember 2002 bis zum 14. Juni 2006 geltende Entgeltordnung – hilfsweise die ab dem 15. Juni 2006 geltende Entgeltordnung – für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen sowie die Nutzung von Fluggasteinrichtungen unbillig und damit im Verhältnis zu ihr unverbindlich ist und sodann – im Wege der Stufenklage – gemäß der Anträge zu Ziffer 2. bis 6. Auskunftserteilung über die Art, den Umfang, die Höhe und den Zeitpunkt der in den Jahren 2000 bis 2004 von der Beklagten an R. gezahlten Beträge und erbrachten Leistungen, die Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben an Eides statt sowie die Verurteilung der Beklagten, rechtswidrig gewährte staatliche Beihilfen nach Maßgabe des sich aus der Auskunft ergebenden Umfanges von R. zurückzufordern und es zukünftig zu unterlassen, R. derartige Beihilfen zu gewähren.

7. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), mit dem das Landgericht durch Teilurteil vom 28. Juli 2006 die begehrte Feststellung getroffen und die Beklagte zur Auskunftserteilung verurteilt hat.

8. Parallel zum vorliegenden Rechtsstreit hat die Europäische Kommission mit Schreiben vom 10. Juli 2007 ein förmliches Prüfverfahren nach Artikel 88 Abs. 2 EG-Vertrag zu möglichen staatlichen Beihilfen zugunsten der Flughafen Lübeck GmbH und R. eröffnet (Amtsblatt der Europäischen Union C 287 vom 29. November 2007 – 2007/C295/12 -).

9. Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages weiter. Der Feststellungsantrag sei bereits unzulässig. Die Klägerin begehre nicht die Feststellung eines gegenwärtigen, hinreichend konkreten Rechtsverhältnisses. Ein solches erwachse nicht aus der potentiellen, künftigen Flughafennutzung, einer früheren Flughafennutzung oder einem ihr, der Beklagten, obliegenden Kontrahierungszwang. Überdies habe die Klägerin auch kein Feststellungsinteresse. Zum einen sei die streitige Entgeltordnung bereits vor Erlass des angefochtenen Urteils außer Kraft getreten, zum anderen stünde der Klägerin vorrangig die Leistungsklage zur Verfügung. Ferner sei die Feststellungsklage auch unbegründet, da das Transparenzgebot nach § 315 BGB nicht relevant sei, weil nur die in der Entgeltordnung getroffenen Regelungen Gegenstand einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB seien.

10. Auch der Auskunftsantrag sei bereits unzulässig, da die Klägerin den Vertrag zwischen ihr, der Beklagten, und R. kenne. Insofern könne sie nicht dessen Offenlegung begehren. Zudem sei der Auskunftsantrag auch unbegründet. Es liege keine staatliche Beihilfe i.S.v. Artikel 87 Abs. 1 EG-Vertrag vor mit der Folge, dass Artikel 88 Abs. 3 S. 3 EG-Vertrag nicht zur Anwendung komme. Bei der Vereinbarung mit R. handele es sich nicht um einen Vertrag, der einer staatlichen Stelle zuzurechnen sei. Bei Abschluss des Vertrages sei vielmehr wie bei einem Privatinvestor gehandelt worden. Dies ergebe sich schon daraus, dass die I./HRC Morrison & Co Limited (nachfolgend „I.“) als neue Gesellschafterin der Beklagten den Vertrag mit R. vor der Anteilsübernahme gekannt, diesen für den wesentlichen Erwerbsgrund gehalten und seit 2005 ohne Unterbrechung weitergeführt habe.

11. Ferner sei das Landgericht nicht befugt gewesen, eine Entscheidung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Artikel 88 Abs. 3 S. 3 EG-Vertrag zu treffen. Zum einen sei Artikel 88 Abs. 3 S. 3 EG-Vertrag kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB, zum anderen ergebe sich aus der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte, dass trotz Anwendbarkeit des Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG-Vertrag bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände – wie hier – ein Rückforderungsanspruch selbst dann nicht bestehe, wenn eine staatliche Beihilfen i.S.v. § 87 Abs. 1 EG vorliege.

12. Die von der Klägerin zudem geltend gemachten Ansprüche nach §§ 19, 20, 33 GWB und §§ 3, 4, 8 Abs. 1 UWG seien ebenfalls unbegründet.

13. Die Beklagte beantragt,

14. unter Änderung des Teilurteils des Landgerichts Kiel vom 28. Juli 2006 die Klageanträge zu 1. und 2. abzuweisen.

15. Die Klägerin beantragt,

16. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

17. Hilfsweise stellt die Klägerin, für den Fall, dass das Gericht den Vortrag der Beklagten zu der ab dem 15. Juni 2006 geltenden neuen Entgeltordnung für berücksichtigungsfähig erachtet, die Klageanträge zu 1a, 1b und 2 wie folgt:

18. 1a. Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten auf dem Flughafen Lübeck-Blankensee gemäß der dort geltenden Entgeltordnung vom 01. 0ktober 2002, wirksam vom 01. Dezember 2002 bis 14. Juni 2006, erhobenen Entgelte für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen sowie die Nutzung von Fluggasteinrichtungen unbillig und damit unverbindlich für die Klägerin sind;

19. 1b. es wird festgestellt, dass die von der Beklagten auf dem Flughafen Lübeck-Blankensee gemäß der dort geltenden Entgeltordnung vom 07./09. Juni 2006 für den Flughafen Lübeck, wirksam ab dem 15. Juni 2006, erhobenen Entgelte für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen sowie die Nutzung von Fluggasteinrichtungen unbillig und damit unverbindlich für die Klägerin sind;

20. 2. die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Art, den Umfang, die Höhe und den Zeitpunkt der in den Jahren 2000 bis 2004 von der Beklagten an die Luftverkehrsgesellschaft R. Ltd., Dublin Airport Co., Dublin, Ireland (Irish Company No. 1045547, nachfolgend „R. Ltd.“) gezahlten Beträge und erbrachten Leistungen in Form von

– „Marketing Support“

– einmaligen Anreizzahlungen für die Aufnahme von neuen Flugverbindungen

– Bereitstellung/Gewährung von bevorzugten Leistungen/Diensten im Zusammenhang mit der Flugdurchführung/-abfertigung und Abwicklung, Verkauf, Administration, Nutzung von Flughafeneinrichtungen,

– Beteiligung an Kosten für:

– Anschaffung von Ausstattung,

– Hotel und Verpflegung für das Personal von R. Ltd.,

– Einstellung und Ausbildung der Piloten und Besetzungen von R. Ltd.,

– weitere Ermäßigungen der regulären Flughafenentgelte gegenüber den Entgeltordnungen der Beklagten vom 01.Oktober 2002 und 07./09. Juni 2006, wirksam ab 15. Juni 2006, und

– sonstigen Zahlungen oder Leistungen ohne angemessene Gegenleistung, die aufgrund eines Individualvertrages mit der Fluggesellschaft R. Ltd., Dublin Airport Co., Dublin, Ireland (Irish Company No. 1045547) entrichtet bzw. erbracht worden sind.

21. Die Klägerin war und ist der Auffassung, dass angesichts ihres in der Vergangenheit durchgeführten Flugbetriebes ab Lübeck, ihres gegenwärtigen Flugbetriebes aus dem gesamten norddeutschen Raum, eines bestehenden Kontrahierungszwangs und der jederzeit möglichen Flugaufnahme ab Lübeck von einem gegenwärtigen konkreten Rechtsverhältnis auszugehen sei. Ihr Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass nach wie vor unklar sei, ob sie die Entgelte nach der veröffentlichten Entgeltordnung zu zahlen habe, oder ob diese Entgelte für sie nicht verbindlich seien. Der Umstand, dass zum 15. Juni 2006 eine neue Entgeltordnung in Kraft getreten sei, die nunmehr die Möglichkeit der Einräumung von Rabatten vorsehe, sei, da es sich insoweit um verspätetes Vorbringen handele, auch im zweiten Rechtszug nicht berücksichtigungsfähig. Zudem sei kein Vorrang einer Leistungsklage gegeben. Sie, die Klägerin, sei bestrebt, die Bedingungen eines fairen Wettbewerbs zwischen ihr und dem Mitbewerber R. bei der Nutzung des Flughafens Lübeck-Blankensee herbeizuführen. Diese Bedingungen seien gegenwärtig aufgrund der R. vertraglich gewährten Sondervergünstigungen außerhalb der geltenden Entgeltordnung nicht gewährleistet. Mit ihrer Klage wolle sie die gegenüber Mitkonkurrenten ungerechtfertigte Bevorteilung der R. bei der Nutzung des Flughafens Lübeck durch die Beklagte unterbinden. Sie klage deshalb gerade nicht auf Rückgewähr der Differenz zwischen den von ihr gezahlten und den von R. entrichteten – geringeren – Flughafennutzungsentgelten. Ein solches Klageziel würde darauf hinaus laufen, sich selbst ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile im Wege einer Entbindung von der eigentlich für alle Wettbewerber gültigen Entgeltordnung sichern zu wollen. Einen Rückforderungsanspruch überhöhter Entgeltzahlungen nach § 812 BGB im Verhältnis zur Beklagten mache sie nicht geltend. Auch im Verhältnis zu den angekündigten Leistungsanträgen zu 3. und 4. bestehe kein Vorrang zur Feststellungsklage. Sie verfolge nebeneinander den Feststellungs- und den Leistungsantrag. Dabei sei nicht der gleiche Streitstoff betroffen. Bei dem Feststellungsantrag gehe es allein um das Verhältnis zwischen ihr und der Beklagten. Die Leistungsanträge zu 3. und 4. beträfen dagegen die Rückerstattung solcher Leistungen, die von der Beklagten an R. erbracht worden seien.

22. Der Auskunftsanspruch ergebe sich aus §§ 242 BGB i.V.m. 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Artikel 88 Abs. 3 S. 3 EG-Vertrag. Artikel 88 Abs. 3 S. 3 EG-Vertrag enthalte eine drittschützende Regelung i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB. Die weiteren Voraussetzungen für die Annahme einer rechtswidrigen Beihilfe seien erfüllt. Zudem ergebe sich der Auskunftsanspruch als Vorstufe zum Rückforderungsanspruch und dem Unterlassungsanspruch aus §§ 242 BGB i.V.m. 19 Abs. 1, 4, 33 GWB sowie §§ 242 BGB i.V.m. 20 Abs. 1, 33 GWB und letztlich aus §§ 242 BGB i.V.m. 3, 4, 8 Abs. 1 UWG.

23. Wegen des weitergehenden Parteienvorbringens im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

24. Die gemäß §§ 517, 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

25. Die Feststellungsklage ist bereits unzulässig, da insoweit das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehlt (1.); die Leistungsklage, gerichtet auf Auskunftserteilung, Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben an Eides statt, Rückforderung geleisteter Beihilfen und zukünftige Unterlassung der Gewährung staatlicher Beihilfen, ist unbegründet (2.).

26. (1.) Das Feststellungsinteresse ist als qualifizierte Form des Rechtsschutzbedürfnisses eine besondere Prozessvoraussetzung für die Feststellungsklage. Es ist nur dann gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen.

27. Die Klägerin macht geltend, dass für ihre Entscheidung, Flüge von und nach Lübeck durchzuführen, von wesentlicher und grundlegender Bedeutung sei, ob sie die Entgelte gemäß der geltenden veröffentlichten Entgeltordnung zahlen müsse, diese mithin für sie verbindlich sei. Ihr rechtliches wie wirtschaftliches Interesse bestehe darin, die Frage nach der Möglichkeit einer Aufnahme des Flugbetriebes ab Lübeck abschließend beantworten zu können. Maßgeblich seien insoweit auch die finanziellen Konditionen der Flughafennutzung. Aus diesem grundsätzlich nachvollziehbaren Interesse folgt indes nicht das nach § 256 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse. Wie die Klägerin selbst vorträgt, verfolgt sie mit ihrer Klage nicht das Ziel, eventuell überzahlte Nutzungsentgelte für die in der Vergangenheit (während der Gültigkeit der Entgeltordnung 2002 vom 1. Dezember 2002 bis 14. Juni 2006) liegende Nutzung des Flughafens aus bereicherungsrechtlichen Gründen von der Beklagten zurückzuverlangen. Es gehe ihr nicht darum, sich ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile im Wege einer Entbindung von der eigentlich für alle Wettbewerber gültigen Entgeltordnung sichern zu wollen. Ihr Rechtsschutzziel bestehe vielmehr darin, die Bedingungen eines fairen Wettbewerbs zwischen ihr und R. bei der Nutzung des Flughafens, herstellen zu wollen. Ziel sei zudem, die Gewährung unzulässiger Beihilfen an R. durch die Beklagte zu unterbinden und mit gerichtlicher Hilfe die Rückgewähr der an R. geflossenen wirtschaftlichen Vorteile an die Beklagte zu veranlassen. Mit der begehrten Feststellung der für sie unverbindlichen Entgeltordnung, vermag die Klägerin dieses Klageziel – ohne dass dies einer näheren Begründung bedarf – nicht zu erreichen.

28. Auch vermag die begehrte Feststellung keine Klärung in Bezug auf die Frage herbeizuführen, welche Entgelte die Klägerin in der Vergangenheit bei einer Nutzung des Flughafens Lübeck-​Blankensee zu entrichten gehabt hätte bzw. zukünftig entrichten müsste.

29. (2) Soweit die Klägerin mit den Anträgen zu 2. bis 6. die Beklagte verpflichten will, Leistungen, die diese in den Jahren 2000 bis 2004 vermeintlich rechtwidrig an R. erbracht hat, von dieser zurückzufordern sowie derartige Zuwendungen zukünftig zu unterlassen und hierfür mit dem Antrag zu 2. eine vorbereitende Auskunftsklage erhebt, ist die Klage unbegründet.

30. Der mit dem Antrag zu 2. geltend gemachte Auskunftsanspruch dient, wie der Antrag zu 3., im Wege der Stufenklage der Vorbereitung der unter Ziffer 4. bis 6. geltend gemachten Ansprüche. Voraussetzungen für einen etwaigen Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB i.V.m. §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Artikel 88 Abs. 3 S. 3 EG-Vertrag wäre daher das Bestehen eines materiell-rechtlichen Hauptanspruchs. Hieran fehlt es. Die Klägerin kann von der Beklagten mangels Anspruchsgrundlage nicht verlangen, dass diese gegenüber R. Rückzahlungsansprüche wegen rechtswidrig erbrachter Leistungen geltend macht. Es ist keine Norm ersichtlich, auf die die Klägerin die von ihr begehrte Rechtsfolge mit Erfolg stützen könnte.

31. (a) Die Voraussetzungen für einen Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB i.V.m. §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Artikel 88 Abs. 3 S. 3 EG-Vertrag liegen nicht vor. Bei den Beihilfevorschriften des EG-Vertrages handelt es sich nicht um Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB. Dabei wird nicht in Zweifel gezogen, dass grundsätzlich auch EU-/EG-Recht als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB in Betracht kommt, soweit es unmittelbar wirkt (vgl. Sprau in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, § 823 Rd.-Nr. 56).

32. Wie der BGH wiederholt festgestellt hat (WM 2003, 1491; WM 2004, 468), handelt es sich bei Art. 88 Abs. 3 EG-Vertrag zwar um ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB. Verbotsgesetze sind Normen, die eine nach der Rechtsordnung grundsätzlich mögliche rechtsgeschäftliche Regelung wegen ihres Inhaltes oder der Umstände ihres Zustandekommens untersagen (Heinrichs in Palandt a.a.O., § 134 Rd.-Nr. 5). Ein Verbotsgesetz ist aber nicht zwingend zugleich auch ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB. Schutzgesetze sind vielmehr Normen, die zumindest auch dem Schutz des Einzelnen im Hinblick auf ein bestimmtes Rechtsgut dienen (Sprau in Palandt a.a.O., § 823, Rd.-Nr. 57). Das Durchführungsverbot nach Artikel 88 Abs. 3 EG-Vertrag richtet sich seinem Wortlaut nach nur an die Mitgliedstaaten, nicht aber an einzelne Marktteilnehmer, um deren individuelle Rechtsverhältnisse zu schützen. Die Regelungen des EG-Vertrages dienen der Verwirklichung der in Artikel 2 niedergelegten Ziele, die Voraussetzungen eines Gemeinsamen Marktes und einer Wirtschafts- und Währungsunion unter den Mitgliedstaaten zu gewährleisten. Es soll ein hoher Grad an Wettbewerbsfähigkeit und Konvergenz der Wirtschaftsleistungen zur Förderung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhangs sowie der Solidarität untereinander erreicht werden. Ferner geht es auch darum, Wettbewerbsvorteile des Einzelnen zu verhindern, die dieser aus einer nicht auf dem vorgesehenen Weg gewährten Beihilfe ziehen könnte. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn Art. 88 Abs. 3 EG-Vertrag als ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB angesehen wird, mithin der privatrechtliche Vertrag, durch den die Beihilfe gewährt wird, wegen Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 EG-Vertrag nichtig ist. Nur so wird der Beihilfegeber oder ein Wettbewerber des Begünstigten – vorausgesetzt, die nach den nationalen Bestimmungen erforderlichen weiteren Voraussetzungen sind erfüllt – in die Lage versetzt, zur Vermeidung einer (weiteren) Wettbewerbsverzerrung umgehend die Erstattung der nicht genehmigten Beihilfe zu verlangen. Diese unmittelbare Wirkung auf das nationale Recht ohne besonderen Transformationsakt legt jedoch nicht den Schluss nahe, dass es sich bei Art. 88 Abs. 3 EG-Vertrag zugleich um ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handelt.

33. Selbst unterstellt, es handele sich bei den von der Beklagten an R. erbrachten Leistungen um staatliche Beihilfen, richtet sich Artikel 87 Abs. 1 EG-Vertrag nicht an die Klägerin mit der Zielrichtung, deren Wettbewerbsposition im Verhältnis zu R. zu sichern, sondern ausschließlich an die Beklagte. Ausgehend von Artikel 3 Abs. 1 lit. g) EG-Vertrag dienen die vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Mitgliedstaaten allein der Sicherung eines gemeinsamen Systems, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützt, nicht aber den Interessen und dem Schutz des einzelnen Wettbewerbers.

34. Auch die Informationspflicht nach Artikel 88 Abs. 3 EG-Vertrag richtet sich ausnahmslos an die staatlichen Stellen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ist das Durchführungsverbot nach Artikel 88 Abs. 3 EG-Vertrag von den nationalen Gerichten zu beachten. Es obliegt den nationalen Gerichten, entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit dieser Rechtsakte als auch bezüglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen zu ziehen, wobei die abschließende Beurteilung, ob eine Beihilfemaßnahme mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist, der EU-​Kommission vorbehalten ist (EuGH Urteil vom 21.11.1991, C-354/90; Urteil vom 16.12.1992, C-144/91; Urteil vom 18.09.1995, T-49/93; Urteil vom 11.07.1996, C-39/94; Urteil vom 05.10.2006, C-368/04). Aus Artikel 87 Abs. 1, 88 Abs. 3 EG-Vertrag folgen indes keine sich unmittelbar im nationalen Recht auswirkenden Rechtsbeziehungen zwischen privaten Rechtsträgern. So betreffen die Entscheidungen des EuGH allein Rückforderungsansprüche vermeintlich rechtswidrig gewährter staatlicher Beihilfen im Verhältnis vom Beihilfegewährenden und Beihilfeempfänger. Dass der Wettbewerber eine Möglichkeit haben muss, unmittelbar vom Beihilfeempfänger die Rückzahlung der gewährten Beihilfe an den Beihilfegewährenden verlangen zu können oder den Beihilfegewährenden zwingen können muss, die Rückforderung der Beihilfe zu betreiben, lässt sich diesen Regelungen nicht entnehmen. Soweit der EuGH in seiner Entscheidung vom 11. Juli 1996 ausführt, dass das nationale Gericht auf eine Klage des Wettbewerbers verpflichtet sein könne, die Rückzahlung der vermeintlich rechtwidrigen Beihilfe anzuordnen, setzt dies erkennbar eine entsprechende Anspruchsgrundlage im nationalen Recht voraus, ohne dass der EuGH aber postuliert, dass Art. 88 Abs. 3 EG-Vertrag selbst eine solche Anspruchsgrundlage im nationalen Recht darstelle. Vielmehr ist die Rechtsprechung des EuGH dahin zu verstehen, dass, wenn eine Anspruchsgrundlage im nationalen Recht besteht, die nationalen Gerichte gehalten sind, die Rückzahlung vermeintlich rechtswidrig gewährter staatlicher Beihilfen anzuordnen.

35. Gegen die Qualifizierung von Art. 87, 88 Abs. 3 EG-Vertrag als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB spricht ferner die Ausgestaltung des Verfahrensablaufs bei der EU-Kommission, insbesondere in Bezug auf die Rolle der „Beteiligten“ im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens nach Artikel 88 Abs. 2 EG-Vertrag (vormals Artikel 93 des EG-Vertrages) gemäß der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999. Aus der Vorerwägung (6) zu dieser Verordnung folgt, dass Adressat der in der Verordnung getroffenen Maßnahmen wiederum nur die Mitgliedstaaten sind (Artikel 10 EG-Vertrag; vormals Artikel 5 EG-Vertrag). Nach der Vorerwägung (13) ist im Fall rechtswidriger Beihilfen, die mit dem Gemeinsamen Markt nicht vereinbar sind, ein wirksamer Wettbewerb wiederherzustellen. Um dies zu erreichen, ist die betreffende Beihilfe einschließlich Zinsen unverzüglich zurückzufordern. Die Rückforderung hat nach den Verfahrensvorschriften des nationalen Rechts zu erfolgen. Die Mitgliedstaaten sollen alle erforderlichen Maßnahmen zur Gewährleistung der Wirksamkeit der Kommissionsentscheidung treffen. Nach Artikel 1 lit. h) der Verordnung sind am Verfahren „Beteiligte“ die Mitgliedstaaten, Personen, Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen, deren Interessen aufgrund der Gewährung einer Beihilfe beeinträchtigt sein können, insbesondere der Beihilfeempfänger, Wettbewerber und der Berufsverbände. Diese „Beteiligten“ können nach Artikel 20 Abs. 1 der Verordnung im Prüfverfahren eine Stellungnahme abgeben. Unterlässt es die EU-​Kommission unter Verletzung der sich aus dem EG-​Vertrag ergebenden Verpflichtungen, einen Beschluss zu fassen, so kann nach Artikel 232 EG-Vertrag jeder am Prüfverfahren „Beteiligte“ eine Untätigkeitsklage erheben (vgl. EuGH, Urteil vom 10.05.2006; T-395/04). Die Verordnung sieht also gerade nicht vor, dass der Dritte im Rahmen der nationalen Rechtsordnung gegen den Beihilfegewährenden oder den Beihilfeempfänger vorgehen kann. Auch regelt die Verordnung nicht, dass Beteiligter des Prüfverfahrens ein Unternehmer bzw. Wettbewerber ist, dessen Schutz die Beihilfevorschriften dienen. Es wird vielmehr darauf abgestellt, ob seine Interessen betroffen sind. Für die Annahme eines Schutzgesetzes ist aber nicht ausreichend, dass nur die Interessen eines Dritten betroffen sind. Insoweit kommt es nicht auf die Wirkungen eines Gesetzes an, sondern auf seinen Sinn und den Zweck an. Daher ist ein Schutzgesetz nur dann anzunehmen, wenn der Gesetzgeber gerade individuelle Ansprüche schaffen wollte.

36. Im vorliegenden Fall hat die EU-​Kommission ein förmliches Prüfverfahren nach Artikel 88 Abs. 2 EG-Vertrag wegen möglicher staatlichen Beihilfen zugunsten der Flughafen Lübeck GmbH und R. eröffnet. Die Klägerin ist an diesem Verfahren nach Maßgabe der dargestellten Verfahrensvorschriften beteiligt. Im Rahmen dieses Prüfverfahrens wird die EU-Kommission abschließend feststellen, ob eine mit dem Gemeinsamen Markt zu vereinbarende staatliche Beihilfe gegeben ist oder nicht. Den Zielen der Vertragsstaaten des EG-Vertrages, die Wahrung eines Gemeinsamen Binnenmarktes unter Berücksichtigung der Wettbewerbsfähigkeit und Konvergenz der Wirtschaftsleistungen zwischen den Vertragspartnern zu erreichen, wird damit entsprochen. Mittelbar wird bei diesem Vorgehen das Interesse dritter Beteiligter berücksichtigt.

37. Der Senat teilt insoweit die bereits vom Oberlandesgericht München (EuZW 2004, 125) vertretene Rechtsauffassung, dass die Beihilfevorschriften im EG-Vertrag nicht die Funktion haben, die Gegebenheiten eines bestimmten Marktes festzulegen und gleiche Voraussetzungen für die auf diesem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen.

38. (b) Nach den vorstehenden Erwägungen kann die Klägerin auch keinen Anspruch auf Rückforderung unmittelbar aus Artikel 88 Abs. 3 S. 2 EG-Vertrag herleiten.

39. (c) Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten auch keine Ansprüche gemäß § 242 BGB i.V.m. §§ 19 Abs. 1, 33 GWB.

40. Nach § 33 Abs. 1 GWB ist derjenige, welcher gegen eine Vorschrift des GWB, gegen Artikel 81 oder 82 EG-Vertrag oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, dem Betroffenen zur Beseitigung und bei Wiederholung zur Unterlassung verpflichtet. Ernstlich in Betracht käme allenfalls ein Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB. Danach ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten. Ein Unternehmen ist nach § 19 Abs. 2 GWB marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist, oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat; hierbei sind insbesondere zu berücksichtigen sein Marktanteil, seine Finanzkraft, sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, Verflechtungen mit anderen Unternehmen, rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, der tatsächliche oder potentielle Wettbewerb durch innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässige Unternehmen, die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.

41. Ausgehend hiervon ist eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten zu verneinen. Als Betreiberin des Flughafens Lübeck-Blankensee wickelt die Beklagte nur rd. 5 % der Flugbewegungen bzw. Beförderungen von Fluggästen im norddeutschen Raum ab. Dem Senat ist der deutlich geringere Marktanteil der Beklagten insbesondere im Verhältnis zu ihrem größten Mitbewerber, dem Flughafen Hamburg-Fuhlsbüttel bekannt. Dieser stellt die „Drehscheibe des Nordens“ dem maßgeblichen Marktbereich dar. Daneben sind im Verhältnis zur Beklagten mit größeren Marktanteilen die Flughäfen Bremen und Hannover zu berücksichtigen, die ebenfalls in unmittelbarem Wettbewerb zu den Flughäfen Lübeck-Blankensee und Hamburg-Fuhlsbüttel stehen. Aufgrund der von der Beklagten eingereichten Unterlagen steht fest, dass die Beklagte weit davon entfernt ist, der Größe oder der Bedeutung des Flughafens Hamburg-Fuhlsbüttel zu entsprechen, sodass von einer marktbeherrschenden Stellung nicht die Rede sein kann.

42. (d) Aus den vorstehenden Gründen kann die Klägerin mangels einer marktbeherrschenden Stellung die geltend gemachten Leistungsansprüche auch nicht aus §§ 242 BGB, 20 Abs. 1, 33 GWB herleiten.

43. (e) Schließlich stehen der Klägerin auch keine Ansprüche aus §§ 242 BGB, 3, 4, 8 Abs. 1 UWG zu. Der Klägerin fehlt bereits die Aktivlegitimation gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, da sie kein Mitbewerber der Beklagten ist. Mitbewerber sind nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG die Unternehmer, die mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen; ein nur abstraktes Wettbewerbsverhältnis zum Verletzer reicht – in Abweichung zum früheren Recht- für die Anspruchsberechtigung nicht mehr aus. Ausgehend hiervon bedarf es keiner näheren Darlegungen, dass sich die Klägerin als Luftfahrtunternehmen auf dem Markt für die Bereitstellung und den Betrieb von Flugverbindungen und die Beklagte, die einen Flughafen auf dem Markt für Flughafeninfrastruktur betreibt, nicht innerhalb desselben Abnehmerkreises bewegen.

44. Weitere mögliche Anspruchsgrundlagen für das Begehren der Klägerin sind nicht ersichtlich.

45. Da der Klägerin – wie im Einzelnen dargelegt – der geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht zusteht mit der Folge, dass auch den weiteren, im Rahmen der Stufenklage geltend gemachten Ansprüchen die Grundlage entzogen ist, hat der Senat die Klage insgesamt abgewiesen. Dem steht nicht entgegen, dass die Klageanträge zu Ziffer 3., 4., 5. und 6. nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind (vgl. BGH, NJW 1985, 2405, 2407; GRUR 1992, 562, 563 m.w.N.).

46. Über die Hilfsanträge war nicht zu entscheiden. Die Hauptanträge waren zwar erfolglos, aber die von der Klägerin gestellte innerprozessuale Bedingung – Abweisung der Hauptanträge, weil das Gericht den Vortrag der Beklagten zu der ab dem 15. Juni 2006 geltenden neuen Entgeltordnung für berücksichtigungsfähig erachtet – ist nicht eingetreten.

47. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

48. Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung, soweit es um die Frage geht, ob Art. 88 Abs. 3 EG-​Vertrag als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen ist.