Nichtzulassungsbeschwerde bei Hilfsgründen

Leitsatz:

2. Wird ein Berufungsurteil von Hilfsgründen gestützt, so sind diese nicht revisionsfähig.

Zusammenfassung:

3. Ein Bauunternehmer verklagt einen von ihm bestellten Handwerksbetrieb auf Schadensersatz, wegen Mängeln am zu errichtenden Werk. Da der Bauunternehmer seinerseits von seinem Auftraggeber vollständig entlohnt wurde, weigert sich der verpflichtete Handwerker für die Mängel aufzukommen. Der Bauunternehmer gewinnt das erstinstanzliche Verfahren, woraufhin der Handwerker Berufung einlegt und das folgende Verfahren für sich entscheidet.  Gegen das sie belastende Urteil möchte der Kläger nun Revision einlegen. Diese wird vom zuständigen Gericht abgelehnt. Der Kläger stellt eine Nichtzulassungsbeschwerde.
Der Bundesgerichthof stimmte der Untersagung der Revisionsmöglichkeit zu. Die Nichtzulassungsbeschwerde sei unzulässig, da das vorhergehende Berufungsurteil nur von Hilfsgründen gestützt wurde, und diese nicht revisionsfähig seien. Zudem sei eine Inanspruchnahme des Handwerkbetriebs schon allein deshalb auszuschließen, weil der bestellende Bauunternehmer von seinem Auftraggeber vollständig entlohnt worden sei.

Tenor:

4. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 6. Mai 2010 wird zurückgewiesen.

Gründe:

5. Ob die von der Revision zur Auslegung des Vertrages aufgeworfenen Fragen die Zulassung der Revision erforderten, kann offenbleiben. Denn jedenfalls trägt die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts das Urteil. Insoweit liegt ein Zulassungsgrund nicht vor. Nach der Hilfsbegründung des Berufungsgerichts ist die Beklagte gehindert, etwaige Mängelansprüche geltend zu machen, weil der Bauherr die Leistung seinerseits gebilligt habe. Er mache keine Ansprüche gegen die Beklagte geltend. Dagegen wendet sich die Nichtzulassungsbeschwerde nicht.

6. Die von ihr als klärungsbedürftig angesehene Frage, ob der als Nachunternehmer tätige Werkunternehmer sich gegenüber der Kürzung seines Entgelts nach § 2 Nr. 7 VOB/B auf die Grundsätze der Vorteilsausgleichung berufen könne, wenn sein Auftraggeber, der Hauptunternehmer, seinerseits vom Hauptauftraggeber voll bezahlt worden sei, stellt sich nicht. Die Nichtzulassungsbeschwerde geht rechtsirrtümlich davon aus, dass wegen der Mängel eine Kürzung der Vergütung nach § 2 Nr. 7 VOB/B möglich sei. Das ist nicht der Fall. Ansprüche wegen Mängeln, die nach der Abnahme erhoben werden, sind im VOB-​Vertrag abschließend in § 13 VOB/B geregelt. Der Auftraggeber kann deshalb keine Minderung des Werklohns wegen Mängeln nach § 2 Nr. 7 VOB/B verlangen (BGH, Urteil vom 12. September 2003 – VII ZR 116/02, BauR 2004, 78). Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde auch in Frage stellt, dass die Beklagte gehindert ist, einen Anspruch nach § 13 Nr. 6 VOB/B durchzusetzen, besteht kein Klärungsbedarf. Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Auftraggeber nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen Mängeln gegen seinen Auftragnehmer geltend zu machen, wenn im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette feststeht, dass der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird (BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 – VII ZR 81/06, BauR 2007, 1564). Das gilt nicht nur für den Fall, dass der Auftraggeber wegen eines Mangels einen Schadensersatzanspruch geltend macht, sondern auch für den Fall der Minderung, § 242 BGB.

7. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

8. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).

9. Gegenstandswert: 52.746,95 Euro